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　　【典型案例】

　　王某，S市甲國企總經(jīng)理。2016年，王某與控制多家私營企業(yè)的私企老板劉某通過業(yè)務相識，此后，二人開展合作拓展新能源汽車租售等業(yè)務。2017年至2019年間，王某明知劉某不具資金實力、不善經(jīng)營管理且缺乏履約能力，仍利用全權負責經(jīng)營管理的職務便利，違反甲國企經(jīng)營管理制度，直接或通過中介公司與劉某控制的私企開展新能源汽車的租賃、購銷業(yè)務，采取違規(guī)收取商票并貼現(xiàn)、違規(guī)先提車后付款、零利潤銷售等手段濫用職權，致使甲國企無法收回汽車銷售款及租賃款，最終導致經(jīng)濟損失達4億余元。

　　2016年年底，王某未經(jīng)單位集體討論，以甲國企名義與劉某控制的乙私企簽訂虛假汽車租賃合同，并避開甲國企財務監(jiān)管，從甲國企套取公款1300余萬元用于乙私企經(jīng)營。一年后，劉某又與甲國企簽訂虛假合同歸還了前述王某套取的公款。其間，劉某向王某承諾在其退休后給予豐厚的公司股份作為回報。王某案發(fā)后，其對此矢口否認。

　　【分歧意見】

　　本案中，對于王某犯國有公司人員濫用職權罪沒有爭議，但對于王某以虛假合同套取公款1300余萬元用于乙私企經(jīng)營的行為，應當如何評價，有兩種不同意見：

　　第一種意見認為：王某未如實報請單位集體討論，利用職權擅自決定以甲國企名義動用公款，符合全國人大常委會《關于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》（以下簡稱《解釋》）規(guī)定的“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用”，但因王某不具備“謀取個人利益的”客觀要件，故不構(gòu)成挪用公款罪，劉某也不構(gòu)成挪用公款罪共犯。

　　第二種意見認為：王某利用職務之便隱瞞公款的真實用途，假借單位名義簽訂虛假合同套取公款，符合《解釋》規(guī)定的“以個人名義將公款供其他單位使用的”，屬于挪用公款“歸個人使用”，王某的行為構(gòu)成挪用公款罪，劉某構(gòu)成挪用公款罪共犯。

　　【評析意見】

　　本案中，筆者贊同第二種意見，具體分析如下。

　　一、通過虛假合同套取公款符合“以個人名義”挪用公款的立法原意

　　根據(jù)我國刑法第三百八十四條規(guī)定，國家工作人員利用職務便利挪用公款歸個人使用，或進行非法活動，或數(shù)額較大進行營利活動，或數(shù)額較大超過三個月未還的，構(gòu)成挪用公款罪。其中，“挪用公款歸個人使用”是構(gòu)成挪用公款罪基本的客觀要件，但實踐中對“歸個人使用”的認定難以把握。2002年全國人大常委會出臺《解釋》，對挪用公款“歸個人使用”作出具體規(guī)定，并列舉了三種情形：（一）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；（二）以個人名義將公款供其他單位使用的；（三）個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。上述法律規(guī)定和立法解釋，揭示了個人意志下公款挪作“私”用的本質(zhì)特征。

　　其中，以個人名義挪用公款一般是指行為人超出職權范圍，或雖未超出職權范圍但采取非法手段，或與公款使用人相互約定通過個人行為挪用公款的情形，其本質(zhì)是非法支配公款的使用。而個人決定以單位名義挪用公款一般是指行為人在職權范圍內(nèi)或超越職權作出的假借單位名義挪用公款且謀取個人利益的情形。上述兩種情形的共性特征都是將公款出借給其他單位使用。其區(qū)別在于，客觀要件上，以個人名義挪用公款無需“謀取個人利益”，因為以個人名義天然具備了個人意志，具有隱蔽性，符合挪用公款的本質(zhì)“私”性。而個人決定以單位名義挪用公款則必須同時具備“謀取個人利益”這一要件，因為“個人決定以單位名義”動用公款一定程度上代表單位意志，雖不符合財經(jīng)管理制度，但沒有“謀取個人利益”，行為人不構(gòu)成挪用公款犯罪；如果行為人從中“謀取個人利益”，即體現(xiàn)其挪用公款“私”的本質(zhì)，則構(gòu)成挪用公款罪。

　　因此，本案中，王某與劉某虛構(gòu)汽車租賃事實，簽訂虛假租賃合同，將國有資產(chǎn)瞞天過海轉(zhuǎn)入劉某控制的私企用于經(jīng)營，盡管在形式上表現(xiàn)為甲國企與乙私企之間的業(yè)務往來，但實際上卻造成甲國企喪失對公款的知情權、使用權和支配權。王某與劉某炮制虛假業(yè)務非法套取公款的行為，體現(xiàn)公款“私”用的本質(zhì)特征。據(jù)此，王某與劉某通過非法途徑控制國有資產(chǎn)，客觀上體現(xiàn)公款“私”用的本質(zhì)，符合“以個人名義”挪用公款的立法原意。

　　二、通過虛假合同套取公款符合“以個人名義”挪用公款的實質(zhì)認定

　　實踐中，單位負責人個人決定以單位名義將公款出借給其他單位使用，判斷其是體現(xiàn)單位意志，還是體現(xiàn)個人意志，不能僅僅從形式上看，還要從實質(zhì)上認定。2003年最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）明確，認定是否屬于“以個人名義”，不能只看形式，要從實質(zhì)上把握，并列舉三種表現(xiàn)形式：（一）逃避財務監(jiān)管；（二）與使用人約定以個人名義進行；（三）借款、還款都以個人名義進行。

　　本案中，第一種意見認為，王某以甲國企名義與劉某通過簽訂合同的方式提供公款供其使用，屬于單位之間借用公款的行為；基于該合同并非真實且隱瞞單位決策層，故認定王某是“個人決定以單位名義”將公款供其他單位使用。筆者認為，區(qū)別以個人名義挪用公款與個人決定以單位名義挪用公款的關鍵在于公款的所有權單位是否知道公款的真實用途，從而揭露行為性質(zhì)，作出符合《紀要》的實質(zhì)認定。第一種意見強調(diào)了行為表象而忽視了行為實質(zhì)。王某與劉某內(nèi)外勾結(jié)相互配合，并以甲國企名義簽訂虛假合同，顯然是逃避國企的財務監(jiān)管，其真正目的是隱瞞公款的真實用途，該行為符合《紀要》列舉的第一種表現(xiàn)形式“逃避財務監(jiān)管”。因此，王某與劉某內(nèi)外勾結(jié)以單位名義簽訂虛假合同隱瞞公款真實用途，符合“以個人名義”挪用公款的實質(zhì)認定。

　　三、通過虛假合同套取公款符合“以個人名義”挪用公款的實踐判斷

　　對“以個人名義”挪用公款的分析認定應當符合實踐判斷邏輯。如果行為人利用、假借或者冒用單位名義將公款出借給其他單位使用，單位僅僅是借口或幌子，不應當視為單位之間的借款，其本質(zhì)是“以個人名義”的借款。實踐中，一般可以從以下幾個方面判斷是“以個人名義”的借款還是“以單位名義”的借款：1. 是否違背國家法律、法規(guī)、政策及財務管理制度；2. 是否按照規(guī)定經(jīng)過單位研究決定或單位負責人決定并履行審批程序；3. 是否謀取個人私利或其他非法目的。

　　本案中，王某利用其全權負責經(jīng)營管理國有企業(yè)的職權，違反“三重一大”集體議事決策制度，通過欺瞞單位弄虛作假隱瞞公款用途、冠冕堂皇肆意濫用職權等方式，為劉某謀取巨額經(jīng)濟利益。筆者認為，人的行為都是在一定動機的支配下進行的，犯罪動機則是推動行為人實施犯罪行為的內(nèi)心起因，而犯罪行為則反映并影響著犯罪動機，即行為折射動機。本案中，劉某到案后表示，承諾在王某退休后給予其豐厚的公司股份作為回報。而王某對此雖矢口否認，但是他濫用職權鋌而走險，已表現(xiàn)出具有非法目的的內(nèi)在動機。據(jù)此，綜合王某在動用公款過程中有無違規(guī)違法、是否履行程序、有無非法目的等主客觀方面進行分析，王某是以單位名義將公款出借給劉某控制的私企，是借業(yè)務付款之名行挪用公款之實。

　　綜上，筆者認為，王某與劉某內(nèi)外勾結(jié)以單位名義簽訂虛假合同套取公款用于私企經(jīng)營的行為，符合《解釋》中關于挪用公款“歸個人使用”的第二種情形，進行營利活動且情節(jié)嚴重，兩人行為均觸犯刑法第三百八十四條規(guī)定，構(gòu)成挪用公款罪共同犯罪。（朱以珍 作者單位：上海市徐匯區(qū)紀委監(jiān)委）